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4 de Abril de 2020

Aposentadoria especial vigilante

Gleidvania Santos da Silva, Advogado
há 2 meses

A atividade de vigilante está, de fato, englobada dentre as descritas no Decreto 53.831/64, classificando este tipo de serviço como “perigoso” (código 2.5.7).

Para os períodos de atividade posteriores à edição do Decreto 2.172/97, a TRU- 3ª Região reafirmou posicionamento anterior no sentido de que é possível o reconhecimento de tempo de serviço como especial em razão da exposição a condições de periculosidade, mesmo após o Decreto nº 2.172, de 05 de março de 1997 (IUJEF 5006828-98.2012.404.7002).

No caso do Vigilante, a Lei 12.740/2012 alterou o art. 193 da CLT, para inserir expressamente como perigosas as atividades que impliquem risco acentuado em virtude de exposição a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimoniais, in verbis:

“Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: (Redação dada pela Lei nº 12.740, de 2012) (...) II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.”

Destarte, existindo na legislação trabalhista definição de que a atividade de vigilante é perigosa, a especialidade da atividade de vigilante após 28/04/1995 mostra-se pertinente.

Assim, a profissão de guarda patrimonial, vigia, vigilante e afins, para a qual se comprove o efetivo porte de arma de fogo no exercício das atribuições, é considerada de natureza especial durante todo o período a que estiver a integridade física do trabalhador sujeita aos riscos de seu dever de proteger o bem alheio e inibir eventual ação ofensiva, inclusive com a possibilidade de resposta armada (vide TRF3, APELREEX 1417608, e-DJF3 Judicial:22/05/2015).

Ressalta-se que a eficácia do EPI não afasta a periculosidade da atividade de vigilante armado. Neste sentido, confira-se:

“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. MOTORISTA, VIGILANTE E EXPOSIÇÃO A RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. FATOR DE CONVERSÃO. PEDIDO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL. NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DE PERÍODO ADICIONAL DE CONTRIBUIÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. 1. Não incorre em julgamento extra petita a sentença que concede simples averbação de tempo de serviço especial a segurado que requereu a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição mediante o reconhecimento do exercício de atividades insalubres, penosas ou perigosas, já que a averbação está contida no pedido originário. 2. Se o cômputo do tempo de serviço especial deve observar a legislação vigente à época da prestação laboral, tal como disposto no § 1º, art. 70, do Decreto nº 3.048/99, com redação do Decreto nº 4.827/03. 3. Reconhece-se o tempo de serviço comprovadamente prestado como motorista de veículo pesado e como vigilante armado como especiais por enquadramento em categoria profissional por analogia às atividades de motorista de caminhão e guarda (Precedentes do STJ - REsp 1.369.269/PR - Relator Ministro Mauro Campbell Marques - 2ª Turma - Dje de 23/03/2015). 4. Não se aplica às atividades penosas ou perigosas a neutralização do agente nocivo por meio de equipamento de proteção individual. 5. Está pacificado o entendimento, tanto no STJ quanto neste tribunal, no sentido de fixar em 80,0 dB, até 05.03.1997, data da edição do Decreto 2.172/97, o nível mínimo de ruído exigido para caracterizar a atividade como especial. 6. Em consonância com o entendimento do STF sufragado no julgamento do ARE n. 664.335, com repercussão geral reconhecida, é possível concluir que, em relação ao ruído, a exposição habitual e permanente acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI, ou de menção em laudo pericial à neutralização de seus efeitos nocivos. Isso porque o EPI, mesmo que consiga reduzir o ruído a níveis inferiores aos estabelecidos na legislação de regência, não tem o condão de deter a progressão das lesões auditivas decorrentes da exposição ao referido agente. 7. "O § 2º do art. 70 do Dec. 3.048/99, incluído pelo Dec. 4.827/2003, estabelece que as regras ali constantes, de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum, aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período, registrado, de logo, que na tabela inserida no dispositivo em comento está estampada a utilização do fator 1.4 para a conversão de 25 anos de atividade especial em 35 de atividade comum, com a clara consignação de que o fator 1.2 refere-se apenas à conversão do tempo da segurada do sexo feminino" (AMS 2000.38.00.024442-4 - Relatora Desembargadora Federal Neuza Maria Alves da Silva, 2ª Turma, e-DJF1 de 12/11/2009). 8. Não comprovado o cumprimento do período adicional de contribuição previsto no art. , II, b, da Emenda Constitucional 20/98 pela não demonstração nos autos da regularidade de vínculo empregatício alegado, seja pela falta apresentação de carteira de trabalho ou pela inexistência de dados no CNIS, faz-se impossível a concessão da aposentadoria proporcional, fazendo jus o autor apenas à averbação do tempo de serviço como especial. 9. Em se tratando de causas ajuizadas perante a Justiça Federal, o INSS está isento de custas por força do art. , inc. I, da Lei n. 9.289/96. 10. Apelação do autor a que se nega provimento. Apelação do INSS e remessa oficial a que se dá parcial provimento nos termos do item 9.” (Origem: 1ª Câmara Regional Previdenciária de Minas Gerais. AC 2005.38.00.020053-0/MG. Relator Murilo Fernandes de Almeida. DJF 02/07/2015, P. 39) [negritei]

Por fim, note-se que reconhecida a especialidade do labor prestado em condições nocivas tem direito o autor à contagem deles de forma diferenciada, pela aplicação do fator multiplicativo 1,40 (art. 70 do Decreto 3.048/99).

O decreto regulamentador, segundo a jurisprudência pacífica tanto da TNU quanto do STJ, teve vigência até a edição do Decreto n. 2.172/97, de 5-3-1997, quando as atividades perigosas deixaram de ser consideradas especiais, devendo haver, para sua configuração, a efetiva exposição a agentes nocivos. Aliás, a jurisprudência da TNU se consolidou no sentido de que entre a Lei nº 9.032, de 28.04.1995, e o Decreto nº 2.172, de 05.03.1997, é admissível a qualificação como especial da atividade de vigilante, eis que prevista no item 2.5.7 do anexo ao Decreto nº 53.831, de 1964, cujas tabelas vigoraram até o advento daquele, sendo necessária a prova da periculosidade (mediante, por exemplo, prova do uso de arma de fogo).

Em relação ao período posterior ao Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 a TNU, segue decisão atualizada, nos seguintes termos:

“PEDIDO NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPOESPECIAL. VIGILANTE. PERICULOSIDADEAPÓS 05/03/1997. POSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO, DESDE QUE COMPROVADA A ESPECIALIDADE POR LAUDO TÉCNICO CORRESPODENTE, INDEPENDENTEMENTE DE PREVISÃO EM LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. INCIDENTE CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Trata-se de Pedido Nacional de Uniformização de Jurisprudência veiculado pelo INSS em face de acórdão exarado pela Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Estado do Rio Grande do Sul, que deu parcial provimento ao recurso inominado interposto pela parte autora, assentando o entendimento de que é possível o reconhecimento de tempo especial na condição de vigilantefundado no exercício de atividade perigosa em período posterior a 05/03/1997. (...) 8. No exercício do Poder Regulamentar, dando cumprimento ao ônus atribuído pelo legislador, têm sido baixados decretos que contemplavam atividades insalubres, perigosas e penosas. As relações que disciplinavam as atividades consideradas especiais, para fins previdenciários, integrantes dos Decretos de números 53.831/64 e 83.080/79, ficaram prejudicadas com a revogação do art. 152 da LBPS e da Lei n.º 5.527/68, operadas pela MP n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97). Desde que a lista do anexo do Decreto n.º 2.172/97 foi editada, não há mais referência a agentes perigosos e penosos. Com efeito, encontramos no elenco do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 apenas agentes insalubres (físicos químicos e biológicos). Mas as atividades perigosas desapareceram do mundo jurídico? A resposta é negativa. As atividades perigosas continuam previstas no art. 193 da CLT, já com a redação definida pela Lei n.º 12.740/12: São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: I – inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; II – roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. 9. Segundo os tratadistas, enquanto na insalubridade a aposentadoria franqueada com tempo laboral reduzido parece ser orientada pelo reconhecimento do maior desgaste na saúde produzido pelo exercício da atividade, na periculosidade o benefício seria devido valorando-se o grau de risco acentuado de que o trabalhador sofra danos físicos de grandes proporções de maneira súbita. Considerando a preponderância de critérios científicos na insalubridade, não há maiores dificuldades em aceitar que o magistrado possa valer-se de prova pericial que ateste a nocividade das atividades desenvolvidas. Também no caso de atividades perigosas, as provas produzidas podem convencer o Poder Judiciário de que as características particulares nas quais a atividade foi desenvolvida recomendam um enquadramento do período como especial. No julgamento do REsp n.º 1.306.113, julgado na sistemática dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que as atividades nocivas à saúde relacionadas nas normas regulamentadoras são meramente exemplificativas: RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ATIVIDADE ESPECIAL.AGENTE ELETRICIDADE. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997 (ANEXO IV). ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. SUPORTE TÉCNICO MÉDICO E JURÍDICO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART. 57, § 3º, DA LEI 8.213/1991). 1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com o escopo de prevalecer a tese de que a supressão do agente eletricidade do rol de agentes nocivos pelo Decreto 2.172/1997 (Anexo IV) culmina na impossibilidade de configuração como tempo especial (arts. 57 e 58 da Lei 8.213/1991) de tal hipótese a partir da vigência do citado ato normativo. 2. À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). Precedentes do STJ. 3. No caso concreto, o Tribunal de origem embasou-se em elementos técnicos (laudo pericial) e na legislação trabalhista para reputar como especial o trabalho exercido pelo recorrido, por consequência da exposição habitual à eletricidade, o que está de acordo com o entendimento fixado pelo STJ. 4. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. (REsp 1306113/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013) 10. Embora o leading case efetivamente versasse sobre eletricidade, a decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp n.º 1.306.113) não fez esta restrição. De outro giro, a mesma Lei n.º 12.740/12 modificou o art. 193 da CLT para o efeito de ampliar o rol de atividades perigosas, considerando como tais aquelas que submetem o trabalhador a riscos acentuados em virtude da exposição a inflamáveis, a explosivos ou à energia elétrica, roubos ou outras espécies de violência física. Então, ao contrário da conclusão extraída no precedente citado, a Lei n.º 12.740 é mais abrangente do que a revogada Lei n.º 7.369/85. Dessa forma, pensamos que o distinguish foi feito pela TNU, e não pelo STJ, pois há previsão expressa na CLT sobre a existência de atividades perigosas. 11. Este colegiado, ao enfrentar o tema, em julgado de 09/2014, reconheceu que os seus acórdãos anteriores estariam se afastando do que vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça, ou seja, que é possível o reconhecimento de tempo especial prestado com exposição a agente nocivo periculoso em data posterior a 05/03/1997, desde que o laudo técnico comprove a permanente exposição à atividade nociva, independentemente de previsão em legislação específica. Considerou esta TNU que o STJ tem como firme que a nova redação dada pela Lei n.º 9.032/95 ao art. 57 da Lei de Benefícios da Previdência Social não se limitou a considerar como tempo de serviço especial apenas aqueles relativos aos agentes que fossem previstos em lei ou regulamento da previdência, mas, sim, todos os resultantes da ação efetiva de “agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física”. (...) 12. Desse modo, considerando o entendimento do Superior Tribunal de Justiça esposado no RESP n.º 1.306.113 / SC (recurso representativo de controvérsia, art. 543-C do CPC)- e em outros julgados (AgRg no AREsp 143834 / RN, Primeira Turma, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 25/06/2013) -, e no PEDILEF cuja ementa se transcreveu supra, entendo que é possível o reconhecimento de tempo especial prestado com exposição a agente nocivo periculoso em data posterior a 05/03/1997, desde que laudo técnico (ou elemento material equivalente) comprove a permanente exposição à atividade nociva, independentemente de previsão em legislação específica. Saliento, ainda, que o STJ, no REsp n.º 1109813 / PR e nos EDcl no REsp n.º 1109813 / PR (Sexta Turma, Rela. Mina. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe 27/06/2012) e no AgRg no Ag n.º 1053682 / SP (Sexta Turma, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 08/09/2009), especificamente para o caso do vigilante, assentou a possibilidade de reconhecimento da especialidade para o trabalhador vigia mesmo após 1997 (não se estabeleceu limite após 1995), desde que comprovada a especialidade pelo laudo técnico correspondente. 13. Em face de todo o exposto, e nos termos da fundamentação, tenho que o pedido nacional de uniformização de jurisprudência formulado pelo INSS deve ser conhecido e improvido, porquanto entendo que é possível o reconhecimento de tempo especial prestado com exposição a agente nocivo periculoso em data posterior a 05/03/1997, desde que laudo técnico (ou elemento material equivalente) comprove a permanente exposição à atividade nociva, independentemente de previsão em legislação específica”. (PEDILEF nº 5007749-73.2011.4.04.7105. Relator: Juiz Federal Daniel Machado da Rocha. DJ: 11/09/2015). – grifei.

A jurisprudência da TNU tem entendimento pacífico firmado de que é possível o reconhecimento de tempo especial prestado com exposição a agente nocivo periculosidade, na atividade de vigilante, em data posterior a 05/03/1997, desde que laudo técnico (ou elemento material equivalente) comprove a permanente exposição à atividade nociva, no caso dos autos foi juntado CTPS, certificados de reciclagem e formação de vigilante, bem como PPP – Perfil Profissiográfico Previdenciário, comprovando o uso de arma de fogo.

Ressalta-se que no presente caso, o promovente exerceu a função de vigilante “portando arma de fogo”, conforme comprova os documentos anexos e que “as condições especiais dos períodos exercidos pelo autor estão registradas no Perfil Profissiográfico Previdenciário”, situação fática sobre a qual não comporta rediscussão (Súmula 42 da TNU).

Em conclusão, tem-se, contudo, que a possibilidade de equiparação da atividade de vigilante/vigia à de guarda já foi reconhecida pela Turma de Uniformização Nacional, sendo incontroversa, bem como o reconhecimento de trabalho em condições especiais com a utilização de arma de fogo.

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